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Un Manifiesto sobre la OMPI y el Futuro de la Propiedad Intelectual

Sumario

En este Manifiesto el Profesor James Boyle defiende que se han cometido errores sistemáticos en la política contemporánea de toma de decisiones relativas a la Propiedad Intelectual y que la OMPI juega un papel importante para ayudar a corregirlos.

I. INTRODUCIÓN

Las leyes que rigen la Propiedad Intelectual constituyen el nervio central de la era de la Información; afectan a los más variados campos, desde la disponibilidad y precio de los medicamentos para el SIDA, a los modelos de desarrollo internacional o a la arquitectura de las comunicaciones vía Internet. Tradicionalmente estas leyes se han elaborado como contratos entre las industrias afectadas facilitados por el Estado. En la medida en que el "interés público" alguna vez estuvo presente en esas discusiones, se consideró que se resumía al eventual poder de compra de los "productos" - medicamentos, películas, libros - cuyos creadores y distribuidores reciben sus incentivos a través de los derechos de Propiedad Intelectual. Y sin embargo, los derechos de Propiedad Intelectual no son fines en sí mismos. Su objetivo es facilitarnos un sistema descentralizado de innovación en la ciencia y en la cultura: ninguna agencia gubernamental debe elegir los libros que se deben escribir o tener la única palabra sobre la elección de las tecnologías que se van a desarrollar. En vez de esto, la creación de monopolios legales limitados llamados derechos de Propiedad Intelectual, nos ofrece una manera de proteger y recompensar a aquellos que innovan en arte y tecnología, animando a las sociedades a producir productos de calidad y permitiendo a los consumidores confiar en la identidad de los productos que adquirieron. Las leyes que rigen los derechos de autor, las patentes y las marcas registradas, deben producir precisamente estos efectos - por lo menos en ciertas áreas de la innovación -, a condición de que los derechos se establezcan a un nivel correcto, ni demasiado amplios ni demasiado limitados.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se creó con el propósito de promover y armonizar las leyes que rigen la Propiedad Intelectual a nivel internacional, a pesar de que el objetivo de la Organización en el sistema de las Naciones Unidas, es significativamente más amplio: "promover la actividad intelectual creativa y (...) facilitar la transferencia de tecnología relacionada con la propiedad industrial para los países en vías de desarrollo, para acelerar el desarrollo económico, social y cultural." La OMPI tiene apenas 34 años de existencia, pero su historia se remonta, hace 120 años, a los Tratados de Paris y de Berna. Durante este período, la OMPI y los secretariados internacionales que la precedieron llevaron a cabo un trabajo de gran valor. Pero los tiempos han cambiado desde 1883 e incluso desde que la OMPI fue fundada en 1970; paralelamente, parece que algunas de las más antiguas lecciones sobre la Propiedad Intelectual se fueron olvidando o ignorando. La OMPI tiene una influencia decisiva en la determinación de la política de innovación a nivel mundial. Pero son necesarios cambios radicales, tanto en el papel como en la actitud de la Organización, si ésta quiere proseguir su verdadero objetivo - la promoción de la innovación en las áreas de ciencia, tecnología y cultura, para beneficio de los pueblos del mundo.

A. La "Cultura Maximalista de Derechos" y la Pérdida de Equilibrio

• A medida que la amplitud, el objeto y el tiempo de protección de los derechos de Propiedad Intelectual han ido creciendo a lo largo de los últimos 30 años, el principio fundamental de equilibrio entre el dominio público y la esfera de la propiedad, parece haberse perdido. Los potenciales costes de esta pérdida de equilibrio, son tan preocupantes como los costes de la piratería que han dominado las discusiones alrededor de la política de toma de decisiones a nivel internacional. Si la idea tradicional era que la Propiedad Intelectual tupiría una fina capa de derechos en torno a un dominio público cuidadosamente preservado, la actitud contemporánea parece defender que el dominio público debe eliminarse siempre que sea posible. Los derechos de autor y las patentes, por ejemplo, se concebían tradicionalmente para conferir derechos de propiedad que protegían la expresión y la invención, respectivamente. La capa de ideas por debajo de esos derechos y de hechos que les servía de substrato, permanecían en el dominio público, permitiendo a todos su uso como materia prima para sus creaciones o para crear algo totalmente nuevo. Las ideas y los hechos nunca podían ser propiedad de nadie. Y sin embrago, las leyes contemporáneas de la Propiedad Intelectual se están alejando rápidamente de este principio. Ahora tenemos derechos sobre bases de datos que cubren hechos, secuencias de genes, métodos de negocios y patentes de software, barreras digitales que hacen al dominio público inaccesible, colocándolo prácticamente al mismo nivel que la propiedad privada... la lista no tiene fin. Y aunque estas reglas difieren de país a país, la presión para armonizarlas se ejerce siempre en sentido ascendente, tendiéndose a proteger los hechos de la forma más estricta posible, optándose por el término más largo de protección de los derechos de autor, ampliándose lo más posible el alcance de la patentabilidad.
• La política de la Propiedad Intelectual se ha movido peligrosamente al ritmo de la "cultura maximalista de derechos", que hace que el debate se disperse. La premisa parece ser que promover la Propiedad Intelectual equivale a promover automáticamente la innovación y ese proceso parece implicar que cuantos más derechos, mejor. Pero ambas premisas son categóricamente falsas. Incluso cuando el recurso a derechos de Propiedad Intelectual es la mejor manera para promover la innovación - y hay muchas áreas en que no lo es - únicamente a través de reglas que establezcan un equilibrio adecuado entre el dominio público y la esfera de la propiedad privada, obtendremos la innovación que deseamos. Además, los tratados comerciales imponen niveles mínimos de protección muy elevados en materia de Propiedad Intelectual a nivel internacional, sin que casi nunca impongan "techos", a pesar de que demasiada protección a través de la Propiedad Intelectual es tan perjudicial y distorsiona tanto los flujos comerciales como la existencia de poca protección. Esta asimetría se refleja en el proceso de toma de decisiones a nivel internacional.
• Como una organización especializada en la materia, la OMPI debería ser relativamente inmune a la falacia de que la política de la Propiedad Intelectual debe pretender siempre el establecimiento de derechos más fuertes. Sin embargo, ya que la alternativa es hacer política de Propiedad Intelectual a través de las organizaciones que regulan el comercio y con las que los países en vías de desarrollo tienen incluso menos influencia, hay muchas áreas en las que los Estados han usado la OMPI para en vez de restringir, tomar parte en la carrera de armamento en que se ha transformado la Propiedad Intelectual. Es una actitud extremamente desafortunada, porque lleva a que la OMPI abdique del papel que podría y debería desempeñar. En realidad, la adopción de una agenda maximalista no es una buena política ni siquiera para los países desarrollados. Es una política que representa los intereses y posiciones de una franja de negocios marcadamente pequeña, y lo hace con poco escrutinio democrático; la participación de la sociedad civil en la toma de decisiones relativas a la Propiedad Intelectual, se ha reducido sustancialmente más que en cualquier otra área, cuya importancia sea tan significativa como la de la Propiedad Intelectual.. Tener la agencia especializada de las Naciones Unidas, responsable por el mantenimiento de un equilibrio adecuado en el sistema de Propiedad Intelectual, cediendo a esta cultura maximalista de derechos, una cultura limitada y parcial, constituiría una verdadera tragedia.

B. La OMPI y el Desarrollo Internacional: ¿Un Tamaño Único ("XL") para todos?

• La historia del desarrollo en el campo de la Propiedad Intelectual es una historia de cambios. Los países que ahora pregonan las virtudes de la expansión de unos niveles mínimos de protección en materia de de Propiedad Intelectual, no siguieron ellos mismos ese camino durante su desarrollo industrial. La protección concedida por la Propiedad Intelectual fue cambiando a lo largo de los tiempos, respondiendo al contexto interno y externo, tanto a nivel económico, como a nivel tecnológico. Incluso en el interior de las industrias en ciertos países desarrollados, los patrones de uso de la Propiedad Intelectual variaron a medida que la industria fue madurando y avanzando. Compárese, por ejemplo, el inicio casi espontáneo de Silicon Valley con su actual aglomerado de departamentos legales. Debido a este pasado histórico, sería de esperar que los acuerdos internacionales sobre Propiedad Intelectual, alcanzados tanto a través de tratados comerciales como en el contexto de la OMPI, fuesen muy afectos al principio de que "un tamaño no sirve para todos" ("one size does not fit all") cuando está en juego la articulación de la política de Propiedad Intelectual con la posición de los países en vías de desarrollo - un grupo que difícilmente puede ser considerado homogéneo. A pesar de que tanto la OMPI como el Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS) afirman que promueven la flexibilidad, sus críticos han llamado la atención al hecho de que lo que en realidad ha ocurrido es que los países en vías de desarrollo se han visto presionados para adoptar los niveles de protección "TRIPS-plus" - en cuanto que el progreso en relación con las excepciones humanitarias y regionales, incluso aquellas claramente previstas en los acuerdos internacionales, se han arrancado a la fuerza. Repetidamente tropezamos con las mismas premisas: la creación de derechos es siempre la mejor forma de estimular la innovación. Más derechos significan más innovación. Los tratados internacionales deben establecer mínimos (sin preocuparse de los máximos). Un tamaño sirve para todos. Y ese tamaño ha sido el XL.
• Esta actitud "un tamaño sirve para todos" ha sido ampliamente criticada tanto por los países desarrollados como por los que se encuentran en vías de desarrollo. En palabras de la Comisión de Reino Unido para la Propiedad Intelectual: "los sistemas de Propiedad Intelectual pueden, si no tienen cuidado, originar distorsiones que son perjudiciales para los intereses de los países en vías de desarrollo. Los países desarrollados deberían prestar más atención en el sentido de reconciliar sus propios intereses comerciales con la necesidad de reducir la pobreza en los países en vías de desarrollo, lo cual constituye un interés de todos. Los países en vías de desarrollo no deben ser obligados a estándares más elevados de Propiedad Intelectual sin un análisis serio y objetivo del impacto que esos estándares tendrán en el desarrollo y en las personas pobres. Debemos asegurar que el sistema global de Propiedad Intelectual se desarrolle de una forma que incorpore las necesidades de los países en vías de desarrollo y lo que es más importante, de forma que contribuya a la reducción de la pobreza en esos países a través del estímulo a la innovación y transferencia de tecnología relevante para los países en vías de desarrollo, al mismo tiempo que se suministran los productos de la tecnología con los precios más competitivos posibles." Sin embargo, por ser tan limitado el debate sobre la Propiedad Intelectual - tanto en materia de premisas intelectuales, como en materia de grupos que en él intervienen - la actitud "un tamaño sirve para todos" acaba por prevalecer en la mayoría de los casos.
• Incluso en los casos en que mecanismos de flexibilidad y excepciones se incorporan en el régimen internacional, los países en vías de desarrollo no poseen muchas veces, la capacidad técnica y legal necesaria para sacar pleno partido de esos mecanismos. En las leyes que rigen la Propiedad Intelectual, las excepciones y las limitaciones son extremadamente importantes. No son una mera suspensión de la política de la Propiedad Intelectual sino una parte integrante de esa misma política. Por ello la misión de la OMPI de dotar a los países en vías de desarrollo de mecanismos que les permitan aprovechar la flexibilidad incorporada en el sistema, es tan importante como persuadirlos a adoptar e implantar la más reciente y draconiana legislación en materia de gestión de derechos digitales. Sin embargo, en la práctica los recursos sólo fluyen en un sentido.

C. La OMPI en un Mundo Online: ¿Luchando contra Internet en lugar de aprovecharse de él?

• La OMPI preside ahora la armonización de un conjunto de leyes que regulan los ciudadanos-editores en el ciberespacio, así como la protección tradicional de los editores tradicionales frente a sus competidores en la misma industria. El alcance de la ley es marcadamente diferente: regula directamente más personas, las regula con efectos diferentes, a través de medios diferentes e implicando normas diferentes. Los actos que en el pasado daban lugar a la protección de la propiedad intelectual guardaban relación con la preservación de las mayores preocupaciones industriales. Los destinatarios de la regulación conocían la ley detalladamente. Estaban bien representados, tanto en el momento en que se hacían las leyes como en el momento en que se aplicaban y estaban constantemente alerta en relación con un conjunto bien conocido de amenazas económicas de sus competidores horizontales. Pero los nuevos ciudadanos-editores de Internet no están bien representados en los encuentros domésticos e internacionales y sus intereses no se limitan solamente al "consumo pasivo." No pueden reaccionar a la amenaza de ser procesados recurriendo a los abogados de la empresa donde trabajan. ¿Podremos entonces aplicar las premisas de los últimos 120 años al proceso de toma de decisiones que da origen a estas leyes? ¿O vamos a mantener que su trabajo, su contribución a la cultura y el debate no son verdaderamente importantes?
• Las reglas que rigen la Propiedad Intelectual no sólo afectan a una audiencia diferente sino que también implican de una forma directa valores distintos. Más que nunca tienen un impacto directo y mensurable en la protección de la privacidad, en la libertad de expresión, en el diseño de la infraestructura de las comunicaciones y en el acceso a la educación y al patrimonio cultural. Si alguna vez el proceso de toma de decisiones se resumió a un simple ajuste tecnócrata destinado a abastecer a las industrias afectadas, no se puede mantener que ese siga siendo el caso. Y además, el proceso de toma de decisiones se ha adaptado muy lentamente a estos cambios tanto en lo que se refiere al proceso como al contenido.
• Frecuentemente los debates en la OMPI parecen ignorantes a los cambios de los efectos spillover provocados por los acuerdos internacionales. Reglas que se hicieron para impedir que un editor de la época victoriana copiase el libro de otro, no crearon grandes obstáculos para que en la práctica, un escritor de cartas anónimas hiciese campaña a favor del sufragio femenino. Además, los efectos prácticos y tecnológicos de la regulación de Internet en materia de Propiedad Intelectual pueden tener repercusión en activista actual de los derechos humanos que procura el anonimato o un empleado que intenta denunciar las prácticas reprobables de la empresa donde trabaja. Esto no significa que debamos dejar de regular Internet. Pero significa que debemos hacerlo prestando mucha más atención a los efectos de esa regulación - regulación que cada vez más, pasa por formas tecnológicas.
• La tecnología de las comunicaciones usada por millones de ciudadanos hace posible la reproducción y distribución a una escala que antiguamente se encontraba reservada para los gigantes de la industria. Este hecho se ha presentado en los debates sobre la política de la Propiedad Intelectual en gran parte como una llamada a las amenazas de la distribución no autorizada y la piratería. Pero también presenta el riesgo opuesto, al cual desgraciadamente, no se le ha prestado mucha atención: en verdad, nuestras reglas de Propiedad Intelectual reducen la capacidad de Internet de generar actividad intelectual, de incentivar nuevos métodos de innovación y de distribuir cultura y educación a escala mundial. Internet es la más democrática tecnología de la expresión jamás inventada, la tecnología que conlleva el mayor potencial de promoción de la libertad de expresión, colocándola a disposición de aquellos que no son dueños de una editora o de una cadena de televisión. Nos permite soñar con la posibilidad de ofrecer a una audiencia verdaderamente global, el acceso a los materiales educativos, culturales y científicos que existen en el mundo. Nuestras reglas sobre la Propiedad Intelectual tienen que aprovechar este hecho en vez de legislar para convertir Internet en un medio que parezca más familiar y menos democrático.
• Los responsables por la toma de decisiones han tenido una visión 20/20 sobre los peligros de las copias con costes muy próximos de cero, pero han estado ciegos en cuanto a sus beneficios - tanto en lo que se refiere a las compañías tradicionales de contenidos como en lo que se refiere a la sociedad en general. De hecho es necesario señalar que algunas de las áreas en las que Internet tuvo un éxito casi inmediato - por ejemplo, como una base de datos gigante a cerca de cualquier asunto que podamos imaginar - son tradicionalmente aquellas en las que hay pocos o ningunos derechos de Propiedad Intelectual. El software utilizado por Internet es en su aplastante mayoría open source, otro de los métodos innovadores facilitados por la existencia de Internet y al que los responsables de la toma de decisiones se han adaptado muy lentamente. Internet nos ofrece posibilidades extraordinarias de alcanzar los verdaderos objetivos que la política de la Propiedad Intelectual debe proseguir: incentivar la innovación y facilitar la diseminación de materiales culturales y educativos. En realidad, la política de toma de decisiones se ha concentrado casi exclusivamente en el potencial de Internet para permitir la aparición de copias ilícitas. Un ejemplo que ilustra bien este argumento.
• El término de los derechos de autor es hoy absurdamente largo. Los efectos prácticos de las más recientes ampliaciones retrospectivas, de un plazo que ya ofrecía el 99% del valor de un derecho de autor perpetuo, tuvieron como efecto práctico la promoción de un escaso número de obras que todavía están editadas o que todavía se encuentran en circulación. Las estimaciones hablan de entre el 1% y el 4%. Sin embargo, para conceder este monopolio que beneficia a un puñado de obras - obras por las que el público "ya ha pagado" a través de un término para los respectivos derechos de autor, que debería haber sido aceptable para el autor original y para el editor - se niega el acceso del público a las restantes 96% de las obras sujetas a derechos de autor que, en ausencia de la ampliación retrospectiva, habrían entrado en el dominio público. Antes de la llegada de Internet, esta pérdida - aunque real - era teórica para la mayoría de las obras. Los costes de reimpresión de un libro fuera de catálogo o de copiar y proyectar una película que estuviese en el dominio público, eran en la mayoría de los casos prohibitivos. Pero cuando introducimos Internet en la ecuación, se hace posible imaginar la digitalización sustancial de partes significativas del patrimonio nacional a medida que va emergiendo en el dominio público, haciéndolo accesible a todo el mundo. Esto sí sería proseguir el objetivo de la concesión de derechos de autor: estimular la creatividad y promover el acceso. Tiene efectos positivos en la educación, en el desarrollo y en la creatividad. Sin embargo, el proceso internacional de "armonización" no para, ampliando constantemente los términos de los derechos de autor retrospectivamente, negando el acceso a materiales culturales y educativos que deberían estar a disposición de todo el mundo. La "pérdida" provocada en este caso por el funcionamiento de los derechos de autor rivaliza y excede las posibles pérdidas que vienen de la "piratería"; sin embargo, esta pérdida nunca se menciona en los debates internacionales sobre este tema. Hay todavía muchos otros ejemplos: la erosión de las formalidades de los derechos de autor tienen efectos involuntarios negativos y masivos en el contexto online, por ejemplo, pero la "cultura maximalista de derechos" parece totalmente ajena a cualquiera de esos efectos.

D. La Ceguera sobre las Alternativas: Dentro y Fuera del Sistema

• Incluso cuando el sistema de Propiedad Intelectual funciona tal como se supone que tenía que funcionar, no puede resolver con seguridad algunos de los más urgentes problemas humanos. Una política de innovación farmacéutica que dependa exclusivamente de los incentivos ofrecidos por las patentes, por ejemplo, nunca podrá suministrar los medicamentos necesarios para la cura de las enfermedades de los pobres globales. Cuando escogemos centrar nuestra política de innovación en el área farmacéutica exclusivamente en la provisión de los incentivos ofrecidos por el sistema de patentes, estaremos escogiendo tener niños que mueren de malaria y de la enfermedad del sueño. Esta no es una crítica a la industria farmacéutica, ni siquiera al actual sistema de patentes - ambos funcionan tal y como fueron concebidos. Es una crítica a nuestra creencia de que este sistema es el único que produce innovación. Es por lo tanto obligatorio que organizaciones como la OMPI sean más receptivas a las propuestas que intentan reformar o suplementar el sistema de Propiedad Intelectual, o que ofrecen alternativas a este sistema. Es trágico constatar que fueron necesarios 120 años para regresar a la explotación de los mecanismos que incentivan la innovación - tales como sistemas de financiación estatal de premios cuyos productos son distribuidos a coste marginal - que fueron ampliamente discutidos y en algunos casos hasta puestos en práctica en los años que precedieron a las convenciones de Paris y Berna. Infelizmente, esa historia - y muchas otras críticas certeras de los limites de la política da Propiedad Intelectual que la acompañan - parece no tener lugar en los actuales debates en la OMPI. La cultura de los derechos es miope, pero también sufre de amnesia cultural.
• Hay alternativas dentro del sistema actual - que pasan por el recurso a los derechos hoy existentes. El software libre u open source y los trabajos colaborativos en las áreas de la ciencia y de la medicina han demostrado que hay muchas maneras de producir innovación de alta calidad, innovación que el sistema de Propiedad Intelectual debería facilitar e incentivar de la misma manera que incentiva métodos más tradicionales, propietarios. Además hay casos en los que los responsables de la toma de decisiones demuestran una total falta de comprensión o que se muestran activamente hostiles a esta clase de intentos, como si el sistema de Propiedad Intelectual impusiese fidelidad a un determinado modelo de negocios de innovación. El último ejemplo es la sorprendente hostilidad demostrada por los gobiernos de algunos Estados en relación con la reciente propuesta que proponía que la OMPI explorase el potencial de estos trabajos abiertos y colaborativos. La propuesta fue acogida con entusiasmo por el staff de la OMPI. Y sin embargo, fue aniquilada por las presiones de las empresas que trabajan de acuerdo con un modelo de negocios diferente, que consiguieron usar el lenguaje de la "cultura de derechos" para convencer a los responsables de la toma de decisiones de los Estados de que sólo los modelos "closed source" son los legítimos. Un alto oficial de l aPTO (Patent and Trademark Office) llegó incluso a argumentar que una reunión que debatiese este asunto sería contraria a los objetivos de la OMPI, que, en sus palabras, consiste en "promover los derechos de la Propiedad Intelectual. Una reunión que tenga como propósito abolir o renunciar a esos derechos nos parece contraria a los objetivos de la OMPI." El nivel de ignorancia revelado por un comentario de esta clase es lamentable. La comunidad de software open source usa la Propiedad Intelectual para alcanzar su marcado nivel de innovación; si los derechos de autor no existiesen, la Licencia Pública General seria inejecutable. Las personas que desarrollan el software adquieren los derechos al amparo de esta licencia y aceptan sus limitaciones, tal como en una patent pool o en cualquier otro acuerdo. Decir que este uso próspero e imaginativo de los derechos de la Propiedad Intelectual está de alguna manera fuera del mundo de la Propiedad Intelectual es como decir que el único uso legítimo de la propiedad real es que nos sentemos en ella y no dejemos a nadie más entrar, en ningún caso. Es absurdo. Una vez más, la "cultura de derechos" impone una ceguera que limita nuestra imaginación precisamente cuando se le debería dar más rienda suelta.

II. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UNA POLÍTICA RACIONAL Y HUMANA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Si se trata de tener una política de Propiedad Intelectual que promueva genuinamente la innovación, el desarrollo internacional y el bienestar, tendríamos que exponer las premisas de la cultura maximalista de derechos, al escrutinio democrático que de forma evidente, ha faltado en esta área. Hace más de 50 años, los ambientalistas nos enseñaron a ver más allá de un conjunto de problemas desconectados en el mundo natural - la polución en cadena y la calidad del aire, zonas costeras que comenzaban a desaparecer -, integrándolos en un sistema mayor e interrelacionado llamado "el medio ambiente". El único desarrollo exitoso es el desarrollo sostenible; el impacto ambiental tiene que ser parte del análisis. De forma semejante tanto a nivel nacional como internacional, tenemos que recuperar la perspectiva tradicional de nuestras leyes de la Propiedad Intelectual; perspectiva que nos dice que no son los derechos los que generan el progreso y sí el equilibrio entre los derechos y el dominio público, un equilibrio que depende en amplia medida del contexto en que nos encontramos. Un tamaño único no sirve para todos los casos.

Este argumento tiene implicaciones que van más allá de la OMPI pero supone también que precisamos reorientar la misión de la OMPI para el siglo XXI. La OMPI dio algunos pasos vacilantes en esta dirección en su más reciente Plan a Medio Plazo, pero si quiere alcanzar sus objetivos en la promoción de la actividad intelectual y servir a los ciudadanos del mundo, tiene que abandonar la visión en túnel de la cultura maximalista de derechos y adoptar los siguientes siete principios.

1. Equilibrio
   La política de la Propiedad Intelectual debe mantener un equilibrio entre la esfera del material protegido y el dominio público. Cuando los documentos de la OMPI mencionan la palabra "equilibrio" normalmente se refieren a un equilibrio entre productor y consumidor, o entre países desarrollados y en vías de desarrollo. Pero los sistemas de Propiedad Intelectual se basan en un tipo de equilibrio diferente que se ha ido olvidando hasta ahora. La ciencia, la tecnología y el propio mercado dependen de un "commons" rico de material a disposición de todos, tal como dependen de los incentivos concedidos por los derechos de Propiedad Intelectual. Un número demasiado elevado de derechos frenará la innovación tal como lo haría un número demasiado bajo. Debería obligarse al secretariado de la OMPI a presentar un "Estudio de Impacto Ambiental Intelectual" por cada nueva propuesta de aumento de derechos, que explicase detalladamente sus efectos en el dominio público y en las actividades comerciales, innovadoras, artísticas y educativas que dependen del dominio público.
2. Proporcionalidad
   Cada ley de Propiedad Intelectual acarrea costes y beneficios para el público. Aumentar el plazo de extinción de los derechos de autor retrospectivamente por ejemplo, niega al público durante veinte años el acceso a una franja de cultura para beneficiar a una exigua minoría de obras que todavía se explotan comercialmente. Cualquier otra regulación que implique grandes costes para alcanzar beneficios reducidos, sería objeto de un escrutinio riguroso. La regulación de la Propiedad Intelectual a través de la OMPI no debería ser una excepción. Cualquier medida que se proponga en esta área debe ir acompañada de un estudio formal, detallado y específico de los costes y beneficios.
3. Adecuación del Desarrollo
   La historia de las leyes de la Propiedad Intelectual presidida por la OMPI es una historia de cambios señalables, con una marcada variación de las reglas en el tiempo y en el espacio en diferentes momentos del desarrollo económico. De acuerdo con esta historia, la OMPI necesita afirmarse como una fuerza contraria frente a la tendencia de imponer soluciones del tipo "un tamaño sirve para todos" a escala mundial y no ser el local donde se adoptan los estándares "TRIPS-plus".
4. Participación y Transparencia
   Las leyes de la Propiedad Intelectual tuvieron siempre implicaciones más allá de la regulación de los competidores dentro de una misma industria, pero hoy esas implicaciones son tan grandes y tan prioritarias que exigen un procedimiento mucho más participativo y transparente. La OMPI tiene que continuar dando los pasos favorables que ya comenzó a dar para aumentar la participación de grupos de la sociedad civil en la discusión y en el debate. Cuando la Propiedad Intelectual alcanza áreas tan diversas como el acceso a medicamentos de primera necesidad a la libertad de expresión, a la educación y a la privacidad online, no se pueden tomar decisiones al amparo de premisas hechas por una elite de abogados y grupos industriales.
5. Apertura a Alternativas y Adiciones
   La Propiedad Intelectual es una invención humana notable, pero no puede resolver todos los problemas. Un sistema de innovación farmacéutica basada en patentes, por ejemplo, no curará las enfermedades de los pobres globales. Para resolver estos problemas, y muchos otros, debemos razonar de forma más imaginativa sobre los métodos alternativos y métodos adicionales para estimular y organizar la innovación. La OMPI, que tiene una amplia experiencia en términos de raciocinio sobre los límites de la Propiedad Intelectual, y que seguramente ha presidido sobre desarrollos con mayor repercusión que la esfera de los derechos de autor, de las patentes y de las marcas registradas, debería convertirse en la más prominente institución global donde esos métodos alternativos se presentan y se debatan. El objetivo de la OMPI no puede limitarse a crear derechos de Propiedad Intelectual cada vez mayores. En palabras del acuerdo entre la OMPI y la ONU, su objetivo es más amplio y consiste en "promover la actividad intelectual creativa y (...) facilitar la transferencia de tecnología sobre la Propiedad Industrial para los países en vías de desarrollo, para acelerar el desarrollo económico, social y cultural." A largo plazo, tenemos que comprender que la idea de que en el comercio internacional todos deben jugar con las mismas reglas, no consiste en hacer que cada país adopte un conjunto uniforme de derechos de Propiedad Intelectual sino que cada país asuma la parte que le corresponde en la investigación global y su parte en los costes que el desarrollo conlleva - un proceso que todavía está organizado de forma segmentada por áreas o sectores. La respuesta al niño que sufre de la enfermedad del sueño o de malaria no puede ser "nuestras herramientas no pueden resolver tus problemas." La OMPI debe ser la institución a la que nos unimos y no en la que luchamos contra la búsqueda de alternativas.
6. Perspectivar Internet como una Solución, no como un Problema
   Desde mediados de la década de los 90 hasta ahora, la tendencia en la Propiedad Intelectual internacional ha sido tratar a Internet más como una amenaza que como una oportunidad. A pesar de Internet haber demostrado reiteradamente que es capaz de producir - a través de redes colaborativas dispersas - innovación y actividad intelectual, exactamente de la misma clase que la que la OMPI supuestamente promueve, los responsables de la toma de decisiones sólo se han preocupado con la amenaza de las copias ilícitas. La OMPI debería crear un comité permanente que se ocupase de dos problemas clave: las barreras que la Propiedad Intelectual internacional coloca a la educación global y al acceso a la cultura (por ejemplo, a través de plazos de extinción de los derechos de autor aumentados retrospectivamente por períodos demasiado largos) y la manera en que las reglas tradicionales de la Propiedad Intelectual deben ser repensadas cuando se aplican a los ciudadanos-editores del ciberespacio. La OMPI tiene que trabajar con los nuevos medios, en vez de deformarlos en el intento de hacerlos más parecidos con los medios existentes cuando los derechos tradicionales de la Propiedad Intelectual se crearon.
7. Neutralidad
   En el reino de los actuales derechos de Propiedad Intelectual, nuestra política debe ser neutra en relación con los diferentes métodos de usar esos derechos para estimular la innovación. Por ejemplo, todos los que desarrollan software, ya sea closed source, propietario, o open source, colaborativo, usan el sistema de Propiedad Intelectual para generar innovación de valor global. No es la responsabilidad de la OMPI determinar quiénes deben ser los vencedores en esta competición entre diferentes métodos de innovación. La OMPI debería preocuparse con el impacto de las patentes de software en el desarrollo de software open source, tal y como se preocupa con el impacto de la piratería de software en el desarrollo de software closed source. Los derechos de Propiedad Intelectual son herramientas y la OMPI necesita responder de manera creativa y flexible a las nuevas formas en que esas herramientas se pueden usar, sin ver a cualquier método novedoso de innovación como algo de alguna manera ilegítimo.

III. CONCLUSIÓN

Las ideas presentadas en este Manifiesto no son radicales. Si algo tienen es una aproximación conservadora - el regreso a las raíces racionales de la Propiedad Intelectual, en vez de la apología de sus recientes excesos. Las patentes, por ejemplo, tienen un término restringido y su sistema fue concebido para alimentar el dominio público. Los derechos de autor se crearon para estar apenas en vigor durante un período de tiempo limitado, para regular textos, no para criminalizar tecnologías, para facilitar el acceso y no para restringirlo. La propia tradición de droits d'auteur fue concebida en torno a la premisa de que había limitaciones sociales y temporales en relación con las reivindicaciones del autor; un derecho natural no equivalía a un derecho absoluto. Ni Macaulay, Jefferson, Le Chapelier o Rousseau reconocerían sus ideas en el edificio que construimos hoy. En nombre del genio del autor y del inventor, estamos creando un sistema burocrático que sólo le gustaría a un cobrador de impuestos o un monopolista. En realidad, es mucho menos probable que veamos al genio fluir en este mundo, con sus regulaciones, su vigilancia invasora, su dominio público privatizado y su hábito de tasar el conocimiento. Aunque el sistema funcionase exactamente como fue concebido, no podría resolver algunos de los más importantes problemas humanos que enfrentamos y probablemente disminuiría las capacidades de nuestras tecnologías de comunicación más importantes. Y ahora imponemos ese sistema al resto del mundo, declarando que quien no tenga exactamente los mismos monopolios que nosotros tenemos, está distorsionando el comercio. Es cierto que el poder de la OMPI para combatir esta tendencia es, de momento, limitado. Las negociaciones comerciales se han convertido en el escenario preferido para expandir los derechos todavía más. Pero si queremos combatir esta tendencia, deberá haber un debate internacional, informado y democrático sobre la trayectoria actual . La OMPI tiene un papel central en este debate. Debería asumir ese papel, en vez de intentar subirse al tren de los derechos constantemente en expansión.

EPÍLOGO

Este manifiesto es mi intento de atraer mayor escrutinio democrático a los problemas más candentes de la política internacional de toma de decisiones referentes a la Propiedad Intelectual. Fue preparado para un Encuentro sobre el Futuro de la OMPI, que tuvo lugar en Ginebra, en septiembre de 2004, promovido por el Open Society Institute, el Consumer Project on Technology y el Center for the Study of the Public Domain de Duke, pero representa exclusivamente mis puntos de vista. Es un intento de condensar en escasas páginas, destinadas a una audiencia de no especialistas, problemas que han sido objeto de sesudos estudios ; en este proceso de condensación, abrevié muchos temas o ignoré otros porque sentí que recibirían la debida atención en otros lugares. Agradezco a varias personas que, sin estar necesariamente de acuerdo con mis puntos de vista, me dispensaron sus comentarios a cerca de este trabajo: Arti Rai, Jennifer Jenkins, Larry Lessig, Sisule Musungu, Yochai Benkler, Justin Hughes, Cory Doctorow, Anthony So, Jamie Love, Bernt Hugenholtz, Wendy Seltzer, Vera Franz, Darius Cuplinskas y Terry Fisher.

Lecturas suplementarias recomendadas:

• James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 LAW & COMTEMP. PROBLS. 33 (2003), /shell/cite.pl?+Law+&+Contemp.+Probs.+33+(WinterSpring+2003)
• SISULE MUSUNGU & GRAHAM DUTFIELD, Multilateral Agreements and a TRIPS-plus world: The World Intellectual Property Organization (WIPO) (2003), http://www.geneva.quno.info/pdf/WIPO(A4)final0304.pdf
• Jerome Reichman & Keith Maskus, The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Public Goods, 7 J. INT'L ECON. L.279-320 (2004), http://www3.oup.co.uk/jielaw/hdb/Volume_07/Issue_02/jqh018.sgm.abs.html