Una Experiencia Natural: ¿Queremos Una Politica De Propiedad Intelectual Basada En La Fe?

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UNA EXPERIENCIA NATURAL: ¿QUEREMOS UNA POLITICA DE PROPIEDAD INTELECTUAL BASADA EN LA FE?

James Boyle, 22 de noviembre de 2004

Imagine un proceso de análisis de medicamentos que funcione así: los representantes de la empresa farmacéutica acuden a los reguladores diciéndoles que sus medicamentos son buenos y que deben ser aprobados. No tienen pruebas que sustenten esta afirmación más alla de algunas historias de personas que quieren tomar el medicamento y tal vez algunos modelos muy simples sobre cómo puede afectar el medicamento al cuerpo humano. El medicamento es aprobado. No hay pruebas, no hay datos de naturaleza alguna, no hay ninguna revisión posterior. O imagine un proceso de toma de adopción de reglamentos medioambientales en el que no hay datos, ni siquiera intentos de reunirlos, sobre los efectos de los contaminantes que se están estudiando. Hasta el más severo de los críticos sobre la regulación de medicamentos o sobre la regulación ambiental admitiría que normalmente las cosas se hacen mejor que esto. Pero ésta es la manera en la que con frecuencia se toman decisiones en el área de la Propiedad Intelectual.

¿Cómo establecemos las reglas de fondo de la Era de la Información? Los representantes de las industrias interesadas acuden a los legisladores y les piden que aumenten su renta a través de un nuevo derecho de propiedad intelectual. Presentan previsiones repletas de malos augurios, cuentan anécdotas cuidadosamente elegidas para llegar al corazón del legislador, utilizan celebridades como testigos- muchas veces de forma incoherente, pero con visible carisma - y presentan modelos económicos de una enorme simplicidad. El modelo económico básico suele ser el siguiente: "Si me conceden un derecho mayor, voy a tener más incentivos para innovar. Por eso, cuanto más derechos, mayor innovación ¿Verdad?" Bueno, no exactamente. Incluso sin datos, estos modelos son claramente erróneos - poseer derechos de autor sobre el alfabeto no significa que tengamos más libros, patentar E=mc2 no va a originar más innovación en el área de la ciencia. La Propiedad Intelectual crea tanto barreras como incentivos para la innovación. Es evidente que el argumento "más es mejor" tiene sus límites. Extensiones de derechos pueden ser benéficas o perjudiciales aunque sin datos económicos ex ante y un análisis ex post nunca lo sabremos. A falta de datos en ambos bandos, , la presunción debería ser obviamente contraria a la creación de monopolios legalizados, pero aún así el vacío empírico que marca estos debates es frustrante.

Lo que de verdad necesitamos es un caso de estudio en el que un país adopte un nuevo derecho de propiedad intelectual y otro no, y así será posible evaluar dentro de algunos años hasta donde llegaron ambos.

Ese caso, en verdad, ya existe. Tenemos el "derecho sobre las bases de datos." Europa adoptó la Directiva sobre la Protección Jurídica de Bases de datos en 1996 que otorgó un elevado grado de protección en lo que se refiere a los derechos de autor a las bases de datos y al mismo tiempo otorgó un nuevo derecho "sui generis" que es de aplicación hasta a las bases de datos constituidas por compilaciones no originales de hechos. En Estados Unidos, por el contrario, el Tribunal Supremo en el caso del año 1991 llamado Feist, dejó bien claro que no podía haber derechos de autor sobre compilaciones no originales de hechos. (El caso no es tan revolucionario como normalmente se suele presentar. La mayor parte de los tribunales de segunda instancia americanos ya había fallado en este sentido. En verdad, una de las piedras angulares del sistema de Propiedad Intelectual de Estados Unidos es que ni los hechos ni las ideas pueden ser objeto de propiedad intelectual.) Desde 1991, el Congreso ha conseguido resistir a los frenéticos intentos de unas cuantas empresas de bases de datos que pretenden ver creado un derecho especial sobre las bases de datos, protegiendo los hechos. Lo más interesante es que, además de la comunidad académica, científica y los partidarios de los derechos civiles, muchas empresas de bases de datos, y hasta incluso aquella entidad que abomina de todas las concepciones comunistas de propiedad, la Cámara de Comercio de Estados Unidos, se oponen a la creación de un derecho de este género. Creen que los suministradores de bases de datos pueden protegerse de forma eficaz a través de contratos, medidas técnicas como passwords, optar por suministrar servicios accesorios, etc. Además, defienden que una protección demasiado fuerte de las bases de datos puede, ante todo, dificultar la aparición de las propias bases de datos; los hechos que necesitamos pueden hacerse inaccesibles. Sin embargo, la presión para crear nuevos derechos persiste, alimentada por aquellos que claman que Estados Unidos se debe "armonizar" con Europa. Aquí tenemos nuestro experimento natural. Presumiblemente, los economistas del gobierno deben estar muy ocupados tanto en Estados Unidos como en Europa, intentando entender si el derecho en realidad funciona? Hum... No.

A pesar de que la Comisión Europea tiene la obligación legal de revisar la Directiva relativa a la Protección Jurídica de Bases de datos y sus efectos en la competencia (el respectivo informe debería haberse presentado hace tres años), parece que nadie está prestando atención a los hechos que pueden indicar si la Directiva ayuda o perjudica a la Unión Europea, ni interesado en ver si la industria de bases de datos en Estados Unidos se colapsó o prosperó. Es una pena, porque los hechos existen y apuntan a una realidad como mínimo chocante.

Los derechos de Propiedad Intelectual son una forma de monopolio creado por el Estado y "la tendencia natural de los monopolios", como Macaulay subrayó, es la de "tornar los bienes valiosos, tornarlos escasos y tornarlos malos." Los monopolios son un mal, pero en la mayoría de los casos tienen que ser aceptados como un mal necesario para la producción de ciertos tipos de bienes, para la prosecución de objetivos sociales específicos. En este caso, el "mal" se traduce obviamente en el aumento de precio de las bases de datos y en la posibilidad conferida por la ley al monopolista de excluir a sus rivales del uso de su base de datos - el objetivo de concederle un nuevo derecho no es otro sino este. El "bien" es que se supone que se crearán muchas nuevas bases de datos que no tendríamos si no fuera por este derecho.

Si el derecho sobre las bases de datos funcionase, sería de esperar que se diera respuestas positivas a tres cuestiones cruciales. Primera: ¿aumentaron los índices de crecimiento de la industria europea de bases de datos desde 1996, mientras que la industria norteamericana de bases de datos perdió vigor? (Si los defensores de la protección de las bases de datos estuvieran en lo cierto, la quiebra en la industria de bases de datos en Estados Unidos debería haber sido particularmente acentuada de 1991 en adelante; uno de sus argumentos fue que el caso Feist constituía un cambio en la ley entonces en vigor y una enorme sorpresa para la industria.)

Segunda cuestión: ¿los principales beneficiarios del derecho sobre las bases de datos en Europa están produciendo bases de datos que no habrían producido de otra manera? Es obvio que si la sociedad concede un derecho sobre bases de datos cuando éstas se ahabrían creado de cualquier manera, se está gastando un dinero que no era necesario gastar - está aumentándose innecesariamente los precios que los consumidores deberán pagar y agravando los costes de los competidores. Esta pregunta se relaciona con los perfiles del derecho - ¿se ha concebido de forma demasiado amplia, aplicándose a más áreas de las que son necesarias para estimular la innovación?

Tercera cuestión, y esta es la más difícil de analizar: ¿Está el derecho estimulando la innovación y la competencia o la está sofocando? Por ejemplo, si la existencia del derecho permitiese una oleada de entradas en el mercado y esos newcomers usasen después sus derechos para desanimar futuras entradas, o si promoviésemos algún aumento de bases de datos pero en general dificultásemos la obtención de grandes cantidades de información científica, entonces el derecho sobre bases de datos podría realmente estar sofocando la innovación que fue concebida para fomentarla.

Estas son las tres cuestiones a las que la revisión de la Directiva relativa a la Protección Jurídica de Bases de datos debe responder. Pero disponemos ya de respuestas preliminares para las tres preguntas y son muy negativas o como mínimo extremamente dudosas.

¿Son necesarios los derechos sobre las bases de datos para poder tener una industria de bases de datos próspera? La respuesta es un claro "no". En Estados Unidos, la industria de bases de datos aumentó más de 25 veces desde 1979 y - contrariamente al panorama pintado por aquellos que califican el caso Feist como una revolución - durante todo ese período, en la mayor parte de los estados era indudable que las bases de datos no originales no estaban protegidas por derechos de autor. Los números son todavía más interesantes en el mercado de bases de datos jurídicas. Los dos mayores defensores de la protección de bases de datos en Estados Unidos son Reed Elsevier, dueño de Lexis y Thomson Publishing, propietaria de Westlaw. Lo más interesante es que ambas empresas hicieron sus principales adquisiciones en el mercado norteamericano de bases de datos jurídicas después de la decisión del caso Feist, en un momento en que nadie habría pensado que bases de datos no originales, pudiesen ser objeto de derechos de autor. Esto parece indicar que ambos creían que podían ganar dinero incluso sin el derecho sobre las bases de datos. ¿Cómo? Como en los viejos tiempos: compitiendo con las características del servicio, la exactitud de la información, los servicios accesorios, cobrando dinero a los utilizadores que quisieran acceder a su base de datos, etc.

Si estas empresas pensaban que podían ganar dinero de esta manera, tenían razón. Jason Gelman, uno de nuestros estudiantes, llama la atención en un trabajo reciente, sobre el hecho de que el Departamento de Regulación Jurídica de Thomson haya tenido un margen de beneficio de más de 26% en el primero cuatrimestre de 2004. El margen de beneficio de Reed Elsevier en LexisNexis en 2003 fue de 22,8%. Los dos márgenes de beneficio fueron significativamente superiores a la media de la empresa y ambos fueron obtenidos principalmente en el mercado norteamericano de bases de datos jurídicas, un mercado cuyo valor total es de 6 billones de dólares y que prospera sin que la Propiedad Intelectual dispense una fuerte protección a las bases de datos. (Primera regla que los reguladores deben retener: cuando alguien con un margen de lucro superior al 20% os pide una protección adicional bajo la forma de monopolio, piénsenlo dos veces antes de aceptar.)

¿Y en relación con Europa? Hay algunas buenas noticias para los defensores de protección de las bases de datos. Como Hugenholtz, Maurer y Onsrud subrayan en un interesante artículo publicado en Science Magazine, se observó un acentuado aumento del número de empresas que entraron en el mercado europeo de bases de datos inmediatamente después a la implantación de la Directiva en los Estados miembros. Y, sin embargo, este artículo, así como "Accross Two Worlds", un fascinante estudio de Maurer, sugieren que el índice de entrada cayó inmediatamente para niveles similares a los que se producían antes de la Directiva. El análisis de Maurer demuestra que el índice de atrición es también muy alto en algunos mercados europeos en el período siguiente a la aprobación de la Directiva - incluso con el nuevo derecho, muchas empresas abandonan el mercado.

Hechas las cuentas, la industria de bases de datos británica - en Europa, la más significativa en este área - cuenta con 200 nuevas bases de datos en los tres años inmediatamente posteriores a la implantación de la Directiva. En Francia prácticamente no hay diferencias destacables en el número de bases de datos y el número de suministradores cae drásticamente. En Alemania, la industria de bases de datos cuenta con casi 300 nuevas bases de datos en el período inmediatamente siguiente a la Directiva - un aumento notable - de las cuales, cerca de 200 desaparecen rápidamente. Durante el mismo período de tiempo, la industria de los Estados Unidos gana cerca de 900 bases de datos nuevas. ¿Moral de la historia? la industria europea consiguió un boom concentrado y algunas de las nuevas empresas se mantuvieron en el mercado; es un beneficio, aunque sea un beneficio caro. Pero los índices de crecimiento de las bases de datos volvieron a caer a niveles de los observados antes de la Directiva, en cuanto que los costes anticompetitivos de la protección de las bases de datos son ahora una realidad permanente en el panorama europeo. Estados Unidos, por el contrario, consiguió mantener una tasa constante de crecimiento sin pagar los costes de un monopolio. (Segunda regla para los legisladores: no hagan daño! No creen derechos sin estar en presencia de fuertes indicios que demuestren que los potenciales incentivos compensan los costes anticompetitivos.)

Analicemos ahora la segunda cuestión. ¿La Directiva sobre la Protección Jurídica de Bases de datos estimuló la producción de bases de datos que de otra manera no habrían surgido? Una vez más, Hugenholtz et alia apuntan al hecho de que la mayoría de los casos registrados durante la vigencia de la Directiva son bases de datos que se habrían creado de cualquier manera - listas telefónicas, tablas de programación televisiva, horarios de conciertos. Un análisis de los casos más recientes apunta la misma tendencia. Estas bases de datos se generan inevitablemente por el modelo de negocio en cuestión y no pueden ser independientemente compiladas por un competidor. El derecho sobre las bases de datos sólo sirve para limitar la competencia en el suministro de información. La semana pasada, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas subrayó implícitamente este punto en una serie de casos relacionados con resultados de partidos de fútbol, de carreras de caballos, etc. Rechazando la opinión extrañamente proteccionista y tendenciosa del Abogado General, el Tribunal decidió que el mero funcionamiento del negocio que genera datos no es una "inversión sustancial" suficiente para justificar la aplicación del derecho sobre las bases de datos. Ojalá que este sea el inicio de una oleada de escepticismo en relación con el alcance de la Directiva, escepticismo que hasta podría contagiar el análisis que la Comisión va a hacer de los efectos anticompetitivos de la Directiva. Sin embargo, el Tribunal no discute con profundidad los motivos económicos que justifican esta interpretación; el análisis es meramente semántico y definitorio, en profundo contraste con las decisiones que el Tribunal ha tomado en materia de competencia.

Preguntémonos entonces qué tipos de bases de datos se están generando por este nuevo y atrevido derecho. La respuesta se encuentra en algún lugar entre el bathos y el pathos. Aquí están algunas de las maravillosas "bases de datos" que alguien pensó que valía la pena discutir ante un tribunal: un website que consistía en una compilación de 259 hyperlinks sobre "recursos para padres", una colección de poemas, una colección de anuncios variados, titulares de noticias locales, títulos de música popular. Esta lista tan triste sigue y sigue. La Comisión Europea puede preguntarse si es realmente este el tipo de "bases de datos" que queremos incentivar a través de un monopolio legal y si es en este tipo de protección que queremos empeñar nuestros recursos judiciales. El hecho de que la mayor parte de los hechos antes mencionados se pueda encontrar online en Estados Unidos, donde no existe ese tipo de protección, también parece ser digno de referencia. Por lo menos, los datos apuntan en el sentido de que el derecho fue concebido de forma demasiado amplia y que puede aplicarse demasiado fácilmente en formas que son profundamente anticompetitivas.

Finalmente, ¿ el derecho sobre las bases de datos está estimulando la innovación científica o frenándola? En este campo los datos son meramente sugerentes. Los científicos han argumentado que el derecho sobre las bases de datos en Europa, junto con la persistente incapacidad de los gobiernos europeos en el aprovechamiento de las limitadas excepciones para la investigación científica permitidas por la Directiva, ha hecho mucho más difícil reunir datos, reproducir estudios y analizar artículos publicados. De hecho, los cuerpos científicos académicos son los más feroces críticos de la protección de las bases de datos. Pero las pruebas negativas son difíciles de producir por naturaleza: "¡que me muestren la ciencia que no se ha producido!". Está claro que tanto la ciencia como el comercio en Estados Unidos se han beneficiado extraordinariamente de la apertura de la política americana. Volveré a abordar este asunto en un próximo artículo.

No siempre estuve en contra de la concesión de derechos de Propiedad Intelectual sobre bases de datos. En realidad, en un libro escrito antes de la promulgación de la Directiva sobre la Protección Jurídica de Bases de datos, defendí que había un respetable argumento económico para la existencia de tal protección y que necesitábamos más estudios sobre esta materia. Ahora disponemos también de hechos. Si la Directiva fuese un medicamento, el gobierno lo retiraría del mercado hasta que su eficacia y sus contraindicaciones pudieran ser evaluadas. Como mínimo, la Comisión necesita una revisión empírica detallada de los efectos de la Directiva, y necesita ajustar las definiciones en la misma contenidas, así como calibrar sus limitaciones. Pero hay todavía una segunda lección que aprender. Este artículo de 2000 palabras analiza más profundamente los efectos económicos empíricos de la Directiva que las 600 páginas del informe sobre los efectos de la Directiva que la Comisión pagó a una entidad privada por su elaboración. Es un escándalo. Y es un escándalo típicamente característico de la manera cómo se han ido tomando decisiones sobre la Propiedad Intelectual. El Presidente Bush no es el único que toma decisiones basadas en su fe.