关于知识产权和公共领域的多语教育资源系统

A natural experiment: Do we want "faith-based" IP Policy?
一种自然试验：我们需要"以信念为基础"的知识产权政策吗？

James Boyle, 2004.11.22

假设审查处方药的过程是这样的: 药物公司的医药代表来到管理者那里并提出 他们的药物效果很好，所以应该是被批准生产。在几个有人想服用这种药品或者一些非常简单的药品如何影响人体健康的模型外，他们没有提供证明药效的证据。药物被批准了，但却没有 任何实际的试验， 没有任何数据性的证据，也没有任何后续的行动。或者我们可以假设一个环境章程，它是在没有任何关于特定污染物危害的数据并没有作出任何取得这样数据的情况下通过的。对药物章程或环境章程的最苛刻的评论家会承认我们一般比这样的作法好一些。但这却是我们经常制订知识产权政策的方式。

我们应该在信息时代如何制定最基本的规则呢？ 有关产业代表来到管理者那里并请求以知识产权形式来授予另一种垄断利益。他们通过精心设计表明致命事件可能发生的预言和流言轶事来设法让立法者相信，同时他们经常有名人来作证 （虽然证词不一致，但名人的有着特殊的号召力），并且他们有非常非常简单的经济模式。这种基本的经济模式是这样的，"如果你赋予我更大的权力，我将有更大的动力来促进创新。因而更大权利，能使我们得到更高的创新。很正确吧？" 但这不是完全正确的。在没有数据的情况下，这种模型是明显错误的。 对字母的版权保护不会产生更多的书， 给予E=MC2 这个公式不会产生更高的科学创新。知识产权可以为创新设置障碍，也可为它提供激励。很明显，"更多更好"的论据是有很大局限性的。权利保护的扩大可能帮助或伤害创新，但在没有经济证据预测并在改革后的审查， 我们将不会知道这样做到底会产生什么结果。在不同缺乏证据的情况下， 我们应该反对创造新的合法化的垄断权利。但缺乏具体数据性的讨论是让人沮丧的。

实际上我们有一些可以提供证据的值得庆贺的情况。我们真正需要的是一个检验实例：一个国家采取了这种知识产权制度而另一个国家却没有采取它，在好几年我们来检验两个国家的情况。

其实有这样一个实例。这就是"数据库权利"。欧洲在1996年制定了数据库指令，给予数据一个非常高的版权保护水平，并授予即使是非原创性的数据库一种"新型"权利 。相反在美国，最高法院在1991年的一个叫费斯特(Feist)的案子中，判决非原创性的事实编辑不能被受版权保护(这个案例并不是像有些人认为的具有革命性意义。美国大多上诉法院长期这样判决。实际上，美国知识产权系统的原则是事实与想法都不受版权保护)。自从1991开始， 美国国会就设法抵制了几个数据库公司要求创建数据库权利的强烈要求。有趣的是，除了学者之外，科学家和自由最大化主义者、许多数据库公司甚而那些憎恨共产主义制度的机构，比如 美国商会，都反对创设这种权利。他们相信，数据库提供者可以用合同、技术手段如密码，或者捆绑服务等等手段来充分地保护自己的利益。而且，他们认为， 加强数据库保护也许首先使得数据库生产变得更加困难，因为制作者需要的事实已经可能被封锁起来了。但要求创造新权利的压力继续存在，特别是受到了那种呼吁美国必须与欧盟的法律"统一"起来的影响。所以，我们在这个方面就有了一个做自然试验的机会。假设在美国和欧盟政府经济学家都努力工作，让我们来看看自认为是正确的一方是否到底正确。答案是否的。

尽管欧盟委员会有义务为数据库指令对竞争的作用进行审查(他们是在晚了三年后才发布他们的报告)，没有人去关注指令是在帮助还是伤害欧盟，或者美国数据库产业是崩溃还是不断在发展。这种事实是一种耻辱，因为证据恰恰是在那里，这真的是令人感到非常震惊。

知识产权是一种由国家创立的垄断权，"垄断所造成的结果"正如麦考力指出的，"是使得物价更高，物品更希缺，同时会降低它们的质量。"垄断是一种邪恶力量， 但它们必须有时被接受当它们对某些生产力发展是必要的时候或者为了满足 某一特殊社会目标。在这种情况下，"邪恶力量"会明显得增加数据库的价格，并增强他们排挤竞争者的法律力量。总之，授予新权利是垄断状态下的主题。"正义力量"所能取得的只是更多的的数据库，我们不会有那些数据库但是它们因为为数据库权利而出现了。

如果数据库权利是合理的， 我们会有人对一下三个关键问题作出"是"的回答。首先， 欧洲数据库产业 增长率自1996 年以来增加了没有？同时美国数据库产业衰弱了吗? (美国数据库产业应该是在1991 年以后迅速衰退，如果数据库保护的拥护者是正确的话。 他们争论了费斯特案例是对当前法律的巨大改变同时给数据库产业带来巨大的意外) 。

其次，数据库权利的主要受益人在欧洲会制作比没有这种权利的情况下给的数据库吗？ 非常明显，如果授予数据库会增加数据库的制作，但它也会明显增加消费者和数据库竞争者的负担。这就牵涉到了权利设计这个问题了。数据库权利是否被设计的太宽泛了从而影响到了它未能提供创新激励的领域？

第三，数据库权利是促进创新和竞争而不是抑止了它们？这是一个非常难以判断的问题。例如，如果权利的存在使得收益者阻挡新的竞争者参与竞争，或者虽然促进了市场如果我们数据库的增量但却使得科学数据集合更加困难，那么数据库权也许实际上是抑止创新的。

对数据库指令的任何一个评审都必须回答以上三个问题。我们可以初步答复三个问题并且答案是极其消极或者强烈质疑以上的结论。

数据库权利是数据库产业生存所必要的吗？ 答复非常清楚是否定的。 在美国， 数据库产业自1979 年以来增长了25倍。这与那些认为费斯特（Feist）案给版权带来革命性意义的结论是截然不同的。在那个时期，美国大多数地方都明确规定非原创性的数据编辑不受版权保护。法律数据库市场上得出的数据更加有趣。在美国数据库保护的两个主要拥护者是，Lexis数据库所有者里德-艾斯维尔公司，以及 Westlaw数据库的所有者汤普逊出版公司。让人感到惊奇的是，两个公司都是在费斯特案例判决后才作出关键的决策来购买法律数据库。这似乎是证明了 他们相信可以在没有数据库权利的情况也可以获得巨大市场利润。为什么呢？他们运用的是那些老方法: 以其特点、准确性、捆绑服务来竞争，或者让使用为获得进入数据库而付费这样的方式来获得利润。

如果那些公司相信那样做是能够赢利的，这的确是对的。我的学生贾森 - 吉尔曼最近指出汤普逊法律管理部门2004 年第一季度的利润率为26%。里德 - 艾斯维尔掌柜的LexisNexis在2003年的利润率为22.8% 。两个数据库的利润率比各自公司平均利润率都高，而且两者都主要在市场份额高达60亿美元的美国市场赚取的。这个市场在 兴旺发展，但却没有对数据库进行高度的知识产权保护 (为管理者的第一个经验法则: 当某人以利润率高于20% 时来要求授予另外的独占保护， 你应该在同意之前好好思考一下。)

在欧洲的情况怎么样呢？对数据库保护的拥护者来说，有一些好消息。因为休君霍茨 、莫瑞和昂斯瑞德在一篇刊登在《科学杂志》上的论文指出在欧盟实施数据库指令不久之后，公司进入数据库市场的数量随之急剧上涨。但是该文，包括莫瑞的精彩论文《穿越两个世界》，都表明公司进入市场的比率在随后便下降到了指令通过之前的水平。莫瑞的分析表明，虽然指令提供了新权利，但经营数据库公司 损耗率非常高，所以很多都推出了这个市场。

在指令实施三年之后，拥有欧洲最强数据库产业的英国增加大约200 个数据库。在法国有数据库的数量没有发生变化，但是提供者的数量在尖锐下跌。在德国，在指令通过后增加了几乎300 个数据库，但其中200个 迅速地消失了。同一时期美国产业增加了大约900 个数据库。底线是什么呢? 欧洲数据库 产业得到了一次强劲的增长， 并且有一些企业继续在经营。这可能指令以让欧洲付出高昂成本为代价而取得的一个好处。但数据库增长率回到指令通过前的水平，但对数据库保护的反竞争成本去成为了一道永留在欧洲的风景线。相反，在没有支付垄断所带来的成本的情况下，数据库在美国得到了非常平稳的增长率 (为管理者的第二个经验法则: 不要引起有害效果的决定! 不要在没有证据证明激励机制是否能抵消危害竞争所造成成本的情况下来创设权利) 。

现在让我们来考虑第二个问题。数据库指令能否激励给数据库生产？以下的证据是非常清楚并让人感到不安。休君霍茨等学者 指出，指令可能只是激励对 电话号码、电视节目表、 音乐会时间等等信息的数据库。对近期案例的研究也得出类似的结论。这些数据库的操作不可避免地具有商业利益， 无法由竞争者独立地制作完成。数据库权利简单地被用于限制信息供应的竞争。上星期，欧洲法院在判决一系列关于足球赛比分、马赛跑赛结果等等案件中默认了这种观点。法院拒绝了总起诉官的一个惊人的保护主义和片面观点，并判决只是由商务经营而自然产生的数据不能满足"实体性投资"这个要求从而不能获得数据库权保护。我们可以认为这种判决是对指令所产生的效果的产生质疑的开始，这种质疑可能对委员会就指令反竞争性效果的审查产生一定影响。但是，法院对其判决几乎没有做经济分析。判决只是在语义和定义上进行了分析，这于其在关于竞争政策案例上的判决形成了。

那么这种数据库权利到底是在有助于制造什么样的数据库呢？ 答案可能是在让人悲观的一些领域。这些是人民发现值得打官司的数据库：含有259个通向原文本的超链接的网站、一个诗歌合集、对广告、标题的分类、地方新闻和流行音乐图的简单综合。这样让人感到不安的事例还有很多。欧共体也许要求扪心自问一下那些数据库是否需要运用我们的法律资源给予垄断性保护。而且，值得提到的是这种网上事实性数据源在美国是没有受法律保护的。起码，以上证据证明了数据库权利被设计得保护范围太广泛了而且总是会造成严重的反竞争性的效果。

最后， 数据库权利是在鼓励还是破坏科学创新？一下证据仅仅是暗示性的。科学家们声称欧洲数据库权利与欧洲政府不合理地没有利用有限的科研例外，使得集合数据、模仿研究、判断科研文章正确变得更加困难。实际上，科研界对数据库保护提出了最激烈批评。但证明指令在这方面的有害的证据是非常难以取得的。有人肯定会问："请证明你们因此没有完成的研究？"可以肯定的是，在 美国的科学研究和商业活动从美国数据政策的开放性中获益非凡。这个问题我将在下一期专栏中讨论。

我并不是反对任何保护数据的知识产权。的确，在我的一本写于数据库指令通过前的书中，我曾提出对数据这样的保护可能有经济上的证据，但我们要进行研究才能得出这样的结论。但可惜的，欧盟在没有做这样研究的情况下授予了这种权利。这种保护已成为了事实。如果欧盟数据库指令是一个药品，政府在直到弄清它的有效性和危害性之前，就应该不能让这样的药品上市。起码，委员会需要对指令所产生的效果进行一个详细的数据分析，并调整指令中的定义，并指明它的局限性。但委员会还必须接受第二个经验教训。在这个2000多字的专栏所有的经济性证据远多于比它们雇佣私人公司来对指令效果审查的600页的报告。这是个丑闻。但这个丑闻揭示了我们在通常情况下制定知识产权政策的方式。这也放映了不单单是布什总统在作出"以信念为基础"的决策。